Cláusula-mandato só é nula se o mandato é exercido de forma prejudicial ao consumidor

É uma tese, a resumida acima, da qual tomei conhecimento outro dia: somente seria possível pretender a nulidade de cláusula-mandato se provado que a emissão do título de crédito pela instituição financeira, como mandatária do consumidor, causou efetivamente prejuízo a este último.

Até então, parecia tranqüilo o entendimento de que eram nulas de pleno direito (art. 51 do Código de Defesa do Consumidor) as cláusulas contratuais que “imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor” (idem, inc. VIII). Ou seja, a se levar em conta o teor literal da lei, tais cláusulas não produziriam qualquer efeito, independentemente do efetivo exercício da facultade – ilícita – nelas prevista.

Agora, a prevalecer esta nova teoria, elas são válidas e eficazes, contanto que não produzam qualquer efeito prático. É um ponto de vista que revoluciona a teoria geral do direito, podendo ser estendido a todas as outras cláusulas abusivas relacionadas no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor e, ainda, a outros setores.

Pense-se, por exemplo no Direito Penal. Se é proibido matar, por que haveria de ser punida a mera tentativa? A lei pune a supressão da vida; se este bem jurídico não é atingido – como não é atingido o interesse do consumidor se o fornecedor não utiliza a cláusula-mandato para emitir título de crédito -, por que punir o autor da tentativa de homicídio?

Como se vê, nunca é possível imaginar até onde pode nos levar um exercício criativo de interpretação da lei. Dificilmente o autor da tese exposta acima imaginou que poderia estar contribuindo também para evitar a superlotação dos presídios.

Porto Alegre, 15 de dezembro de 2003.

Carlos Alberto Etcheverry

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