Crime tentado – algumas considerações

Dispõe o art. 14, II, do Código Penal que o delito é tentado quando, “iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.” E quando o delito pode ser considerado consumado? A resposta nos é fornecida pelo inciso I do mesmo artigo: “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal”. Trata-se aqui do que Wenzel chama de consumação formal do delito. Além disso, sendo o crime uma ofensa ao ordenamento jurídico, que normatiza uma forma de conduta diversa da adotada pelo autor, e, também, à comunidade, quando se concretiza a ação, para a consumação faz-se necessário, ainda, o resultado dessa ação. Nesse caso, há a consumação material do delito[1]. Tão importante é considerado o resultado que, atualmente, integra a própria tipicidade penal, sendo, de regra, inadmissível falar em conduta típica sem resultado ou potencial resultado.

Tomando como exemplo o furto, o delito será tido como consumado, considerando-se o teor literal da lei, quando o agente tiver subtraído, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Ocorre que subtração, neste exemplo, n ão pode ser considerado a simples inversão de posse da coisa pelo agente, pois, a ser assim, praticamente não seria possível a figura do furto tentado. Se Tício se apropria do telefone celular de Caio, que se encontrava no bolso do casaco deste, e, frações de segundos depois, é contido por pessoa que se encontrava no local, seguindo-se a restituição do bem à vítima, o furto deveria inelutavelmente ser tido como consumado. E assim é porque na conduta descrita acima estiveram reunidos todos os elementos do crime de furto: o agente subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, ainda que por brevíssimo espaço de tempo.

Seria difícil achar, entretanto, quem considerasse ter ocorrido a consumação no caso exemplificado acima. Sendo pouco razoável uma interpretação tão restritiva, não é de estranhar que o conceito sob exame tenha adquirido contornos mais complexos do que autorizaria o texto literal do art. 14, I, do Código Penal.

Assim, no caso do furto, tem-se entendido, em termos gerais, que ele será consumado sempre que o agente tiver a posse tranqüila e não vigiada da coisa, ainda que por breves instantes. O estabelecimento desses requisitos aponta para a necessidade de que, pela ausência de vigilância e de risco de retomada relativamente imediata da res furtiva, o agente não possa ter outra representação da realidade que não seja a de posse mansa e pacífica – porque não vigiada – do que subtraiu. Existe aqui, portanto, um elemento subjetivo atinente ao autor do crime.

Mas seria adequado falar em “vigilância”? O que seria vigiar, referindo-se à conduta de quem acabou de ser vítima de um furto, isto é, foi desapossado de um bem de sua propriedade? “Vigiar” possui várias significados, mas certo é que o proprietário de qualquer bem só pode exercer vigilância sobre aquilo que ainda está na sua posse. Ocorrida a subtração, a atenção do ofendido não estará voltada para a proteção ou cuidados em relação ao bem, mas para a sua recuperação, direta ou indiretamente. Isto é, perseguindo pessoalmente o ofensor ou concitando agentes da força policial ou transeuntes a fazê-lo. Ou seja, se isso ocorrer imediatamente, logo após a prática do delito, não será o caso de falar na ausência da impropriamente chamada vigilância por parte da vítima. E sempre que não for lícito ao agente supor que o ofendido permaneceu inerte, também não será possível falar que a detenção da coisa se deu em estado que poderia ser qualificado como sendo de tranqüilidade. Se a vítima da subtração era pessoa dotada de todas as faculdades mentais e se estava consciente quando da prática do ato ilícito, não poderia o ofensor supor que ela permaneceria indiferente à indevida redução do seu patrimônio: como qualquer pessoa normal, sairia em perseguição do criminoso, se julgasse isso seguro, ou colocaria a polícia em seu encalço, fornecendo as indicações necessárias para tanto, como seria o caso da direção tomada pelo criminoso. Tendo isso presente, é claro que o agente jamais presumiria deter a res furtiva de forma tranqüila.

Na segunda hipótese referida acima – fornecimento de informações à autoridade policial sobre a direção tomada pelo agente -, o autor do furto ou a res não estariam sob a vigilância de qualquer deles. Comunicada logo em seguida à ocorrência do fato, os policiais estariam à procura do criminoso, mas não perseguindo-o,[2] já que ele estaria necessariamente fora do seu horizonte visual. A distinção entre essas duas situações, contudo, não possui qualquer relevância jurídica, uma vez que, em qualquer dos casos, a detenção da res pelo agente, como se demonstrou no parágrafo anterior, continuaria não podendo ser qualificada como tranqüila.

Porto Alegre, 07 de fevereiro de 2011.

Carlos Alberto Etcheverry

Maura Gisele Rozado Basso


[1] WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Santiago de Chile: Editora Jurídica de Chile, 1997, p.p. 221/223.

[2] No sentido de “Seguir de perto, correr no encalço de; acossar: Perseguir a caça, o inimigo.” (Michaelis)

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