Inversão do ônus da prova – momento em que deve ser determinada

Entre os direitos assegurados ao consumidor está “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências“. (art. 6°, VIII, do CDC)

Como a fórmula deixa claro, essa inversão não se processa de forma automática: fica a critério do juiz. Isto é, o juiz poderá determiná-la – ou não -, se entender, recorrendo à sua experiência, que a alegação feita pelo consumidor não é verossímil ou que ele não é hipossuficiente.

Trata-se, portanto, de uma decisão a tomar, e não de uma conseqüência necessária do simples ingresso da ação, interpretação esta que seria possível somente se outra fosse a redação do dispositivo legal reproduzido acima. Em que momento deve ser tomada essa decisão? No caso do Juizado Especial Cível, ressalvada a hipótese extraordinária de requerimento da parte, apenas depois de realizada sem êxito a tentativa de conciliação. Ou seja, na audiência de instrução, se frustrada novamente a possibilidade de composição amigável do litígio. Apenas então ingressa no cenário processual o juiz togado, ao qual caberá homologar decisão no sentido de inverter o ônus da prova apresentada à sua apreciação pelo juiz leigo, a cujo cargo estará a condução dessa audiência. Outra momento processual para tanto, se disso não se tiver cogitado antes, é o da sentença, quando a análise da matéria e das provas até então produzidas poderá conduzir à conclusão de que se faz necessária a aplicação do dispositivo legal ora examinado.

Apenas com esta específica decisão o que não passava de uma possibilidade se transforma numa certeza, para o fornecedor, pois até então estava obrigado a fazer prova somente dos fatos que apresentou em sua defesa, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil. Ou seja, estaria agindo, no processo, estritamente dentro dos limites estabelecidos pela lei.

E se é assim, o fornecedor deve ter a oportunidade de se desincumbir deste novo ônus probatório em audiência designada para tal fim. Não é razoável e nem legalmente admissível que esta oportunidade lhe seja subtraída. O poder-dever contido no art. 6°, VIII, do CDC não pode ser transmutado no que seria um verdadeiro ato de arbítrio, no pior sentido da palavra: declarar verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor, na falta de provas em contrário, provas cujo ingresso nos autos é, ao mesmo tempo e como efeito dessa decisão, tornado materialmente impossível…

Porto Alegre, 1° de março de 2003.

Carlos Alberto Etcheverry

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