Os contratos de adesão no direito comum – aplicação analógica do Código de Defesa do Consumidor

Como se sabe, o fenômeno dos contratos de adesão – ou condições negociais gerais -, ingressou no direito positivo brasileiro há poucos anos, com o advento do Código de Defesa do Consumidor.

Dedicou-lhe o legislador uma seção, no capítulo atinente à proteção contratual. (art. 54) A par disso, a seção reservada às cláusulas abusivas relaciona cláusulas cuja estatuição só é feita, ordinariamente, nessa modalidade de pacto. Vale recordar, também, que a previsão de invalidade do contrato quando o consumidor não tiver conhecimento do que nele estiver contido só faz sentido quando o conteúdo do mesmo tiver sido predisposto pelo fornecedor.

Tais disposições, entretanto, tiveram como destinatário apenas as relações de consumo. E existem inúmeros contratos, notadamente entre comerciantes, em que essa técnica contratual é utilizada. Pense-se, por exemplo, no de fornecimento, através do qual uma indústria adquire os componentes para a fabricação de um determinado bem de consumo. Ou, identicamente, no lojista que abastece o seu estabelecimento com as mercadorias que posteriormente serão revendidas aos consumidores.

Surgindo um litígio em qualquer desses casos, o juiz se encontrará diante de uma lacuna da lei. Não encontrará normas legais aplicáveis especificamente às condições negociais gerais utilizadas fora do âmbito das relações de consumo. Ora, é evidente que um negócio jurídico que se completou pela simples adesão de uma das partes não pode receber o mesmo tratamento conferido àqueles que resultam de efetiva discussão e acordo entre as partes. No primeiro, o equilíbrio entre os contratantes esteve desde o início completamente subvertido, pois a formulação do regulamento negocial ficou a cargo apenas do predisponente. É intuitiva a maior probabilidade de que este último tenha procurado preservar, de forma desproporcional, os seus próprios interesses.

É possível, por exemplo, que haja disposição exonerando o fornecedor de responsabilidade pelos danos que possam ser causados pelos componentes vendidos, o que inviabilizaria posterior denunciação da lide pelo comprador, em eventual ação de indenização contra si promovida pelo consumidor lesado. Outros exemplos seriam os de cláusulas determinando a utilização compulsória de arbitragem ou que autorizem o predisponente a modificar de forma unilateral o conteúdo ou a qualidade do contrato, depois de concluído. A aplicação pura e simples a tais casos do princípio da força obrigatória dos contratos – pacta sunt servanda – seria uma solução aterradoramente simplista e conduziria a resultados iníquos. Existindo, por conseguinte, uma lacuna na regulamentação legal, o caminho mais correto para integrá-la está estabelecido no art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, que determina seja o caso decidido “de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

O mencionado dispositivo legal estabelece uma hierarquia nos critérios de solução. Recorre-se ao costume ou aos princípios gerais do direito se inexistir regra análoga. No caso sob exame, a integração da lacuna pode e deve ser feita utilizando-se o primeiro dos critérios, pois existe lei – o Código de Defesa do Consumidor – regulamentando os contratos de adesão, embora apenas no que tange às relações de consumo.

Atende-se, assim procedendo, à exigência de dar tratamento igual a casos semelhantes. Buscou-se, no diploma legal acima referido, restabelecer o equilíbrio entre as partes através da repressão ao abuso de poder na predisposição do conteúdo dos contratos de consumo. A mesma razão justificativa aplica-se às demais convenções, dadas as semelhanças essenciais entre as situações reguladas e as não previstas e a irrelevância dos aspectos em que se diferenciam. Como ensina José de Oliveira Ascensão, “O que a analogia supõe é que as semelhanças são mais fortes que as diferenças: há um núcleo fundamental nos dois casos que exige a mesma estatuição. Se esse núcleo fundamental pesar mais que as diversidades, podemos então afirmar que há analogia.” (O Direito – Introdução e Teoria Geral – Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1977, pág. 399)

Porto Alegre, 05 de abril de 1999.

Carlos Alberto Etcheverry

(Artigo originalmente publicado na Gazeta Mercantil, edição do RS)

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