Pacta sunt servanda

Já decorreram algumas décadas desde que o desconforto com o princípio da força obrigatória dos contratos, quaisquer que fossem as circunstâncias e a disparidade entre as partes, acabou por se traduzir na sistematização de uma doutrina que conferiu uma silhueta bem mais delgada à autonomia privada, essa filha dileta do liberalismo. Em seu nome, não houve violência que deixasse de cruzar a linha divisória entre a trama e sua execução. E, o que é pior, com enorme freqüência obtendo a chancela de aprovação dos juízes. Não poderia ser diferente no Brasil, legatários que somos da tradição jurídica francesa, cuidadosa e meticulosamente transmitida a gerações inteiras de profissionais do Direito.

Não é de estranhar, assim, o escasso entusiasmo da acolhida dada entre nós às inovações trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, no que diz respeito aos contratos, em especial às cláusulas contratuais abusivas e, de maneira geral, à proteção contratual. Ditas inovações, na verdade, constituíram uma mudança abrupta dos paradigmas até então vigentes, em que pesem alguns desvios de trajetória da rota conservadora que já podiam ser observados aqui e ali.

Existem mudanças, na vida de uma sociedade, que se processam de forma gradual, sem soluções de continuidade particularmente visíveis. Quando é assim, os reflexos no ordenamento legal se limitam a registrar um pensamento amplamente consensual, ao menos quanto à essência das mudanças. É o que parece ter se passado com a Alemanha. A AGB-Gesetz, de 1976, que regulou as condições gerais dos contratos, representou a consolidação de um longo processo de elaboração doutrinária e jurisprudencial, em grande parte calcado no princípio da boa-fé.

Naquele país ninguém foi colhido de surpresa pela nova lei. O ambiente cultural já estava preparado para que tivesse efetiva vigência. Os princípios que a fundamentavam já eram conhecidos e aceitos pela comunidade jurídica e até pelas pessoas comuns, fazendo parte do instrumental rotineiramente utilizado na interpretação dos contratos.

Bem diversa foi a situação entre nós. O Código de Defesa do Consumidor, sob os aspectos que estão sendo examinados, foi, antes de mais nada, fruto exclusivo do trabalho de juristas e estudiosos competentes, que souberam tirar proveito da experiência de outros países. Não houve intensidade maior nos debates ocorridos durante o processo legislativo, nem movimentação significativa dos setores que viriam a sofrer os seus efeitos. Basta dizer que a FEBRABAN (Federação Brasileira dos Bancos) sequer se deu conta do que estava para ocorrer, restando-lhe como única medida de defesa, depois da sanção da lei, contratar penas de aluguel para tentar vender a tese de que os contratos bancários não são contratos de consumo. Tanto quanto se sabe, foi dinheiro mal empregado. (O episódio serve para desmentir o enunciado da “Lei Áurea”, do Rei de Id, conhecida personagem de histórias em quadrinhos, segundo a qual “quem tem o ouro faz as leis”, embora seja razoável, para espíritos mais céticos, a suspeita de que se trata apenas de uma exceção que confirma a regra.)

Não deve causar estranheza, portanto, a resistência oposta ao novo regime contratual, que inicia pela obstinada não aceitação de que as regras atinentes às cláusulas abusivas são de ordem pública e, sendo assim, devem ser aplicadas de ofício pelos juízes, independentemente de argüição pela parte interessada. Além disso, como a lei não consolidou, aqui, pontos de vista doutrinário já em adiantado processo de sedimentação nos tribunais e entre os doutrinadores, apreender e generalizar os princípios jurídicos que lhe servem de fundamento, em especial o da boa-fé, é tarefa que se encontra na fase inicial. Apenas manuais jurídicos e monografias mais recentes procuram abordar o tema com a profundidade necessária. A jurisprudência poderia ajudar a suprir essa lacuna mais rapidamente, não estivessem os juízes com uma carga de trabalho que os impede de dedicar o tempo necessário à essa tarefa.

Além dessa barreira cultural, não deve ser desprezada a principal vantagem proporcionada pelo “ancien régime”: a exigência mínima de raciocínio crítico e criatividade. É sedutora, por sua comodidade, a opção de considerar lícita, por exemplo, a imposição, pelo predisponente do conteúdo do contrato, de penalidade por inadimplemento apenas em desfavor do aderente, sob o fundamento de que este último era livre para não aceitar o negócio jurídico tal como lhe foi proposto. Conformada a esse modelo, a vida do juiz torna-se muito simples. Quase lhe é possível esquecer que as partes em conflito são seres humanos, tamanha a mecanicidade do seu procedimento. Para não falar no puro e simples preconceito: tive oportunidade de ouvir um magistrado referir-se ao CDC como o “Código dos caloteiros”, afirmação seguida do reconhecimento de que nunca o tinha lido…

Tudo indica, portanto, que temos ainda um longo caminho a percorrer. A meta a ser atingida não poderia ser mais encorajadora: a construção de um mundo em que os vínculos jurídicos seriam marcados pelo equilíbrio. Outro não seria o resultado da repressão eficaz dessa particular forma de violência que resulta da proteção imoderada dos próprios interesses por quem tem o poder de formular condições negociais gerais.

Porto Alegre, 16 de maio de 1999.

Carlos Alberto Etcheverry

(Artigo originalmente publicado na Gazeta Mercantil, edição do RS)

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