Sílvio Venosa e a cláusula de eleição de foro

Minha filha ingressou na faculdade de direito no início deste ano. É natural, nestas circunstâncias, que eu esteja acompanhando os seus estudos. Foi assim que eu descobri que, estudando a parte geral do Direito Civil, ela topou com um singularíssimo ponto de vista no primeiro volume da coleção de Direito Civil de Sílvio Venosa, que reproduzo abaixo.

Como as idéias em questão constituem, do ponto de vista da doutrina mais moderna, um grave equívoco, e considerando, ainda, a possibilidade de que os estudantes que estão travando contato com o Direito Civil pela primeira vez possam considerá-las aceitáveis, pareceu-me uma boa idéia analisá-las de forma tão minuciosas quanto possível.

É o que faço a seguir.

“Há palpável corrente jurisprudencial que pretende negar validade à disposição que elege foro nos contratos de adesão, mormente naqueles referentes a consórcios e demais situações de relação de consumo. Sustentam seus seguidores que se trata de cláusula abusiva, obrigando o consumidor a responder por ação judicial em local diverso de seu domicílio.”

Não é esse o fundamento, na verdade: a nulidade decorre do fato de a cláusula em questão, por obrigar o consumidor a propor demanda ou a ser demandado no foro eleito pelo predisponente do conteúdo contratual, diverso do seu, colocá-lo em situação de desvantagem exagerada, dados os custos e as dificuldades disso decorrentes.

“Essa interpretação vem fundada no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078, de 11-8-90). Por esse dispositivo, são nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. Não nos parece acertada essa interpretação, se aplicada de forma peremptória e sistemática. Primeiramente, porque, como deflui do espírito do instituto no Código Civil, o foro de eleição sempre é inserido no contrato para facilitar o credor. Essa a sua finalidade.”

A cláusula de eleição do foro não tem a finalidade de “facilitar o credor”, ou de permitir que o exercício dos direitos creditórios do predisponente do conteúdo contratual seja facilitado. Trata-se aqui de uma típica regra de direito dispositivo, isto é, que faculta aos agentes dispor da forma que mais lhes convém com relação a algum aspecto do negócio jurídico. Ao conceder essa faculdade, não tem a lei em mira favorecer nenhuma das partes, mas, sim, permitir-lhes uma maior liberdade na regulação dos seus interesses.

“Em segundo plano, dentro da economia de massa regulada pela lei do consumidor, embora seja sublimada sua proteção, devem ser vistas todas as relações de consumo. Se o consumidor tem prévia notícia do foro de eleição no contrato que se lhe apresenta, não podemos concluir que a cláusula seja abusiva.”

O autor está fazendo uma distinção que a lei não faz e que não tem qualquer sentido: contratos em que o consumidor tem prévio conhecimento e aqueles em que ele não tem prévio conhecimento de alguma disposição contratual. A não ser assim, o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor disporia que as cláusulas que elenca são nulas, a menos que o consumidor delas tenha prévio conhecimento.

Não dispôs dessa maneira porque o prévio conhecimento é absolutamente irrelevante para o efeito de ser reconhecida a nulidade da disposição contratual considerada abusiva.

Além disso o desconhecimento prévio tem suas conseqüências reguladas em outra parte do Código de Defesa do Consumidor: são inoponíveis ao consumidor, consoante dispõe o art. 46 desse estatuto legal. [1]

Se o argumento ora analisado já é inaceitável no caso da cláusula de eleição de foro, imagine-se nas outras hipóteses relacionadas no art. 51 do CDC. Somente um exercício extremado de imaginação poderia conceber um juiz aceitando a validade da cláusula que outorga ao fornecedor a faculdade de modificar, unilateralmente, o conteúdo do contrato (art. 51, X), se comprovado que dela o consumidor tomou conhecimento em momento anterior ao da celebração do contrato.

“A adesão ao contrato não desnatura o contratualismo. Tal ainda é mais verdadeiro quando, na economia de mercado, existem muitos fornecedores de serviços e produtos idênticos ou semelhantes, com possibilidade de escolha por parte do adquirente de empresa que elege foro mais favorável. Se o consumidor aderiu a contrato com o foro previamente definido, existindo outras empresas com a mesma finalidade no mercado nacional, não há como negar validade ao domicílio contratual. Entender de outro modo, antes de proteger o consumidor, é estar protegendo, como regra, o mau pagador.” [2]

A justificativa apresentada aqui pelo autor teria algum sentido se a concorrência, no mercado, se estendesse às cláusulas negociais. Não é, notoriamente, o que acontece no mundo real. Os aderentes não incluem e nunca incluiram o conteúdo predisposto dos contratos entre os fatores determinantes de sua decisão. Não dispõem de tempo para tanto, particularmente se, como é comum, o clausulado se estende por diversas páginas. A matéria regulamentada, além disso, em proporçao considerável diz respeito a eventos incertos, de forma que a eventual abusividade de alguma das cláusulas apenas remotamente poderá lhe causar algum dano. Ademais, têm conhecimento de um fato que torna prejudicial o dispêndio de tempo na leitura, análise e comparação das cláusulas negociais gerais que se encontram à sua frente e as utilizadas por outros fornecedores: qualquer modificação é, na prática, impossível.

Nestas circunstâncias, a adesão se torna a decisão mais racional: é completamente desarrazoado exigir do consumidor que proceda de outra maneira.

Tais fatos são perfeitamente conhecidos pelos empresários, o que conduz a resultados ainda mais prejudiciais para os aderentes, como salienta Diéz-Picazo:

“Em definitivo, os empresários não estão incentivados a melhorar suas condições gerais porque sabem que com isso não ganham nem perdem clientes (já que estes não as levam em conta na hora de contratar): daí que, paradoxalmente, se há uma competição muito intensa em um setor, as condições possam ser cada vez piores, porque os empresários tratam de economizar custos (para poderem baixar os preços) ali onde os consumidores não reparam (nas condições gerais).” [3]

A argumentação aqui analisada documenta, na verdade, mais uma tentativa de enquadrar os contratos por adesão a cláusulas negociais gerais entre os contratos comuns, o que se mostra inteiramente inviável. O exercício da autodeterminação, nos primeiros, existe apenas quanto aos elementos essenciais do contrato: preço e objeto. A adesão ao restante do conteúdo predisposto não é um ato de autodeterminação, mas mera atuação voluntária, inevitável caso se se deseje obter o bem ou serviço. Haveria autodeterminação efetiva se o contrato fosse celebrado sempre que se pudesse considerar a decisão de não contratar uma alternativa razoável, diante de outras opções no mercado.

Entender de modo contrário ao do autor, portanto, não significa proteger o mau pagador, mas impedir que a parte que dispõe do poder de moldar o regulamento negocial o exerça de forma a privilegiar excessivamente os próprios interesses.

Seria o caso, ademais, de considerar a posição adotada por Sílvio Venosa como duplamente superada pelo legislador: a lei nº11.280/2006, que acrescentou parágrafo único ao art. 112 do Código de Processo Civil, facultou ao juiz reconhecer de ofício a nulidade, declinando da competência para o juízo do domicílio do réu.

Mostra-se oportuno registrar, por fim, que a regulação feita no Código de Defesa do Consumidor tem por objetivo, essencialmente, o controle do conteúdo dos contratos de adesão. Na ausência de disciplina legal dos contratos de adesão sujeitos ao direito comum, apresenta inteira pertinência que a estes últimos seja estendida, por analogia, aquela regulação legal. [4]

Porto Alegre, 26 de setembro de 2006.

Carlos Alberto Etcheverry


[1] Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

[2] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 6. ed.-2. reimpressão. São Paulo: Atlas, 2006, p. 219-220.

[3] DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS. “Función económica y naturaleza jurídica de las condiciones generales de la contratación.” In: AGUILA-REAL, Jesús Alfaro. (coord.) Comentarios a la ley sobre condiciones generales de la contratación. Madri: Civitas, 2002, p. 89. [Texto original: "En definitiva, los empresarios no están incentivados para mejorar sus condiciones generales porque saben que con ello no ganan ni perden clientes (ya que éstos no las tienen en cuenta a la hora de contratar); de ahí que, paradójicamente, si hay una competencia muito intensa en un sector, las condiciones puedam ser cada vez peores, porque los empresarios traten de ahorrar costes (para poder bajar los precios) allí donde los consumidores no atienten (en las condiciones generales)."]

[4] Ver, a propósito, “Os contratos de adesão no direito comum – aplicação analógica do Código de Defesa do Consumidor“.

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